Får en offentlig upphandlare kräva Säker Vatten?

I diskussioner på Facebook finns tvärsäkra kommentarer om att det bryter mot LOU att i en offentlig upphandling kräva att en installation utförs enligt Säker Vatten. Vi frågade Victoria Westergren, jurist på Upphandlingsmyndigheten, vad som egentligen gäller.

När VVS-Forum publicerade en artikelserie om Säker Vatten blev det livligt i kommentarsfälten. Bland annat dök detta påstående upp: ”Inget företag som är offentligt kan i upphandlingen, enligt Lagen om offentlig upphandling, LOU, kräva att entreprenör ska vara ansluten till Säker Vatten och inte heller kräva att en installation ska utföras enligt Säker Vatten-kraven då det bryter mot kraven i offentlig upphandling. Boverkets byggregler, BBR, är det enda som gäller.”

Artiklarna som föranledde diskussionen
”Dyrt för småföretagare och en klubb för inbördes beundran”

Läs också:
Säker Vatten-vd:n: ”Vi hittar inte på reglerna själva och vi sitter inte ’där uppe och tjänar pengar’”

Men det fanns lika tvärsäkra påståenden om motsatsen. Så vad gäller?

Det hela beror på vad kraven för att vara ansluten till Säker Vatten innebär, säger Victoria Westergren på Upphandlingsmyndigheten. Hon konstaterar att Säker Vatten ställer olika krav för att godkänna en medlemsansökan, bland annat krav på företagets allmänna förmåga vad gäller exempelvis utbildning av personal och krav på giltig ansvarsförsäkring.

”Det är ingenting som säger att man inte får titta på kraven som finns enligt Säker Vatten och formulera dem själv i sitt upphandlingsdokument.”

– Sådana krav kan i sig vara tillåtet att ställa som ett kvalificeringskrav och i det fallet kan medlemskapet och auktoriseringen vara ett bevis för att leverantören uppfyller de ställda kvalificeringskraven. Alla krav och villkor som ställs i en upphandling ska dock ha en koppling till föremålet för upphandlingen och följa de grundläggande upphandlingsprinciperna, däribland proportionalitetsprincipen. Det gäller även kvalificeringskraven avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet samt ekonomisk och finansiell ställning, säger Victoria Westergren och hänvisar till ett svar på en liknande fråga i Upphandlingsmyndighetens Frågeportal. Där står det:

”Kvalificeringskraven i upphandlingen är de krav som riktas mot leverantören i sig. […] Inom ramen för dessa bestämmelser kan den upphandlande myndigheten ställa krav på de kriterier som ingår i branschcertifieringar eller auktoriseringar enligt en viss branschstandard, men inte ställa krav på att leverantören ska vara certifierad enligt just den specifika standarden.”

– Så då måste man formulera kravet på ett annat sätt. Det är ingenting som säger att man inte får titta på kraven som finns enligt Säker Vatten och formulera dem själv i sitt upphandlingsdokument, säger Victoria Westergren.

Skulle man då alltså i sitt upphandlingsdokument kunna skriva ”Detta jobb ska motsvara branschregler om Säker Vatteninstallation?

– När det kommer till hur ett visst arbete ska utföras så är det som regel möjligt att hänvisa till någon form av standard eller branschregler under förutsättning att det som står i standarden eller branschreglerna är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna. Men om det finns delar i branschreglerna som handlar om auktorisation, och vi utgår från att det inte är tillåtet att ställa krav på att leverantören ska vara auktoriserad enligt Säker Vatten, är det alltså inte heller möjligt att ställa krav på att leverantören ska följa hela dokumentet eftersom det skulle innebära ett indirekt krav på auktorisation. Man kan då i stället välja ut de delar i dokumentet som hör till själva utförandet och ställa krav på att leverantören ska utföra arbetet i enlighet med dessa regler.

Hon fortsätter:

– Även kravet på utbildning av personal ska vara proportionerligt och syfta till att säkra kvaliteten vid arbetets utförande. Kan syftet med kvalificeringskravet uppnås på annat sätt än att personalen har gått de utbildningar som Säker Vatten genomför riskerar ett sådant specifikt utbildningskrav att strida mot proportionalitetsprincipen.

Läs också:
Måste vi säga till om vi ser fel i upphandlingen?

I ovan svar på frågan i Upphandlingsmyndighetens Frågeportal står det också att:

”Svaret på frågan om man kan ställa krav i en upphandling att företagen ska vara auktoriserade hos till exempel Säkert Vatten beror på hur kravet på auktorisering eller certifiering av branschregler är utformat i den enskilda upphandlingen, eftersom olika regler gäller för olika typer av krav. […] Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall och kan därför inte avgöra hur kravet bör utformas i den enskilda upphandlingen.

[…] Bevis för den önskade kapaciteten kan vara en viss certifiering eller ett visst certifikat, men beviskravet får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kvalificeringskravet. Om kravet på viss kapacitet kan styrkas på andra sätt än genom att inneha ett visst certifikat ska beviskravet vara formulerat på ett sådant sätt att leverantörer ges möjligheten att styrka detta genom att likvärdiga eller motsvarande bevis, annars riskerar beviskravet att strida mot proportionalitetsprincipen.”

”Däremot bör man som utgångspunkt kunna ställa krav på att VVS-montörerna på företaget har gjort branschprovet och är certifierade VVS-montörer, det vill säga ett krav på yrkesbevis.”

Summa summarum kan det vara svårt, menar Victoria Westergren, att i ett upphandlingsdokument ha med alla de kraven som Säker Vatten ställer för att man ska bli ansluten eller kräva ett bevis som innebär ett krav på anslutning till Säker Vatten.

– Däremot bör man som utgångspunkt kunna ställa krav på att VVS-montörerna på företaget har gjort branschprovet och är certifierade VVS-montörer, det vill säga ett krav på yrkesbevis, säger hon.

Men saker och ting hänger också på hur domstolar ser på det hela.

– Hade frågan, om det är tillåtet att ställa krav på anslutning till Säker Vatten eller inte, blivit prövad i domstol skulle det gå att ge ett klart och tydligt svar, men vad vi känner till har frågan aldrig blivit ställd på sin spets i något vägledande domstolsavgörande. Det man får göra i det fallet är att titta på liknande avgöranden där domstolen har prövat motsvarande fråga för andra branschcertifieringar.

Läs också:
Vad kostar det att vara med i Säker Vatten?

Hur har det då gått i domstol? Tillbaka till Upphandlingsmyndighetens Frågeportal och svaret på tidigare nämnd fråga:

”Krav på ett visst certifikat kan leda till att konkurrensen begränsas på ett sådant sätt som inte är nödvändigt för att uppnå syftet med kravet. Om kravet går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet, exempelvis att garantera viss kvalitet vid utförandet av en tjänst, så kan kravet anses oproportionerligt. Så har proportionalitetsprincipen också tolkats av till exempel Kammarrätten i Jönköping mål nr 378–15. […] Se även Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 2590–14 där krav på auktorisation som i och för sig ansågs som konkurrensbegränsande ändå bedömdes som ändamålsenliga för att det skulle vara möjligt att uppnå en önskvärd kvalitetsnivå.”